CONSILIUL LEGISLATIV

Aviz nr. 103 / 2012

Dosar nr. 97 / 2012

AVIZ

referitor la proiectul de Ordonanţă de urgenţă pentru modificarea şi completarea Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale

Analizând proiectul de Ordonanţă de urgenţă pentru modificarea şi completarea Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.27 din 22.02.2012,

CONSILIUL LEGISLATIV

            În temeiul art.2 alin.1 lit.a) din Legea nr.73/1993, republicată şi art.46(2) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Consiliului Legislativ,

Avizează favorabil proiectul de ordonanţă de urgenţă, cu următoarele observaţii şi propuneri:

1. Proiectul de ordonanţă de urgenţă are ca obiect modificarea şi completarea Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere angajamentul Guvernului de a continua reformele economice şi financiare, cu scopul menţinerii stabilităţii economiei româneşti în contextul crizei globale actuale şi de a asigura îmbunătăţirea cadrului legislativ relevant, precum şi pentru a evita riscul de avansare a procedurii de infringement şi de impunere a unor sancţiuni pecuniare de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene pentru nerespectarea obligaţiilor de stat membru al Uniunii Europene, prin netranspunerea în regim de urgenţă a Directivei 2009/109/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 septembrie 2009 de modificare a Directivelor 77/91/CEE, 78/855/CEE şi 82/891/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2005/56/CE în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare şi întocmire a documentaţiei necesare în cazul fuziunilor şi al divizărilor.

2. Semnalăm că la Consiliul Legislativ a fost avizat proiectul de Lege privind registratorii comerciali şi activitatea de înregistrare în registrul comerţului, precum şi pentru modificarea unor acte normative cu incidenţă asupra activităţii de înregistrare în registrul comerţului, transmis de Secretariatul General al Guvernului cu adresa nr.98 din 19.04.2011 (la care a fost emis avizul nr.470/22.04.2011), care conţine numai anumite dispoziţii de modificare şi de completare ale Legii nr.31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, identice cu cele ale prezentului proiect de ordonanţă de urgenţă, structura fiind însă, diferită.

3. Din punct de vedere al dreptului european, prezentul proiect intră sub incidenţa acquis-ului european, consacrat Politicii în domeniul industriei şi Piaţa Internă - segmentul dreptul societăţilor comerciale.

Regimul juridic al societăţilor comerciale este fundamentat în prezent în cadrul art.54 şi 55 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), conform căruia:

 „Art.54. - Societăţile constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru şi având sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii în cadrul Uniunii sunt asimilate, în aplicarea prezentei subsecţiuni, persoanelor fizice resortisante ale statelor membre.

Prin societăţi se înţeleg societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ.

Art.55. - Statele membre acordă resortisanţilor celorlalte state membre acelaşi tratament ca şi propriilor resortisanţi în ceea ce priveşte participarea la constituirea capitalului societăţilor în înţelesul articolului 54, fără a aduce atingere aplicării celorlalte dispoziţii din prezentul tratat“.

Pe de altă parte, în conformitate cu dispoziţiile TFUE, societăţile comerciale sunt direct vizate în asigurarea principiilor ce stabilesc libera circulaţie a persoanelor si serviciilor, în spaţiul european inclusiv libertatea de stabilire. Astfel, art.49 paragraful 2 stabileşte:

 „Art.49. - Libertatea de stabilire presupune accesul la activităţi independente şi exercitarea acestora, precum şi constituirea şi administrarea întreprinderilor şi, în special, a societăţilor în înţelesul articolului 54 al doilea paragraf, în condiţiile definite pentru resortisanţii proprii de legislaţia ţării de stabilire, sub rezerva dispoziţiilor capitolului privind capitalurile.”

Întrucât, conform dispoziţiilor menţionate, libertatea de stabilire implică egalitatea de tratament în ceea ce priveşte formalităţile, inclusiv recunoaşterea reciprocă a acestora în toate statele membre, acquis-ul european dezvoltat pe baza acestor principii a impus armonizarea legislaţiilor statelor membre în domeniul societăţilor comerciale şi adoptarea mai multor instrumente care să limiteze riscurile determinate de existenţa divergenţelor legislative, având drept scop protecţia acţionarilor, creditorilor şi a terţilor.

Astfel, în perioada 1966 - 2009, instituţiile europene au adoptat un pachet legislativ complex, care cuprinde directive, regulamente şi decizii, la care s-au adăugat mai multe norme de recomandare, documente cu titlu de strategii, planuri sau comunicări ale organismelor europene competente în domeniu.

În acest context, relevantă din perspectiva obiectivului urmărit de proiectul de ordonanţă de urgenţă este Directiva 2009/109/CE de modificare a Directivelor 77/91/CE, 78/855/CE şi 82/891/CE şi a Directivei 2005/56/CE în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare şi întocmire a documentaţiei necesare în cazul fuziunilor şi divizărilor.

Directiva a fost elaborată conform concluziilor Consiliului European din 8 şi 9 martie 2007, care a stabilit ca sarcinile administrative ale societăţilor comerciale să fie reduse cu 25% până în anul 2012, pentru a spori competitivitatea societăţilor comerciale în cadrul Uniunii Europene şi are la bază respectarea principiului subsidiarităţii şi proporţionalităţii, statuate de art.5 din Tratatul privind Uniunea Europeană, reţinându-se faptul că, prin amploare şi efecte, obiectivul propus poate fi realizat de o manieră mult mai eficientă la nivel european.

În îndeplinirea dezideratului impus, directiva urmăreşte reducerea sarcinilor administrative legate în special de obligaţiile de publicare şi de întocmire a documentaţiei, care revin societăţilor comerciale pe acţiuni şi modifică alte patru directive care reglementează aceste proceduri, după cum urmează:

a) Directiva 77/91/CEE a Consiliului de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor comerciale în statele membre, în înţelesul articolului 58 al doilea paragraf din tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în ceea ce priveşte constituirea societăţilor comerciale pe acţiuni şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora (considerată a doua directivă şi care a fost adoptată după o analiză care a durat 8 ani), act care a armonizat reglementările în domeniul procedurilor de constituire a societăţilor comerciale pe acţiuni, adoptarea lui având la bază art.58 din Tratatul de la Maastricht, care viza libera circulaţie a capitalului şi care a fost impusă de necesitatea asigurării unei protecţii unitare a membrilor societăţilor comerciale în tot spaţiul european;

b) Directiva 78/855/CEE a Consiliului privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (considerată a treia directivă în domeniu);

c) Directiva 82/891/CEE a Consiliului privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni (a şasea directivă);

d) Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni.

Documentele juridice astfel modificate sunt, la rândul lor, în strânsă corelare cu alte directive la care se face trimitere expresă în textul acestora, acquis-ul european consacrat societăţilor comerciale constituind un cadru juridic bine structurat şi articulat pe segmente juridice, care vizează proceduri sau norme de drept material distincte şi care se află într-o evoluţie permanentă, impusă de complexitatea domeniului, a ariei geografice de aplicare şi, nu în ultimul rând, a importanţei sociale şi economice a acestuia în asigurarea funcţionării eficiente a Pieţei Interne.

Pe planul legislaţiei interne, transpunerea directivelor menţionate mai sus a fost iniţiată încă din perioada anterioară intrării în vigoare a Acordului European de Asociere a României la Comunităţile Europene şi a continuat în cadrul procedurilor de negociere purtate în vederea aderării la Uniunea Europeană, în principal, prin intermediul următoarelor acte normative: Legea nr.31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; Legea nr.26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.116/2009; Legea nr.85/2006, cu modificările şi completările ulterioare; Legea contabilităţii nr.82/1991, republicată; Legea nr.202/2010; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.43/2010, Legea nr.161/2003; Hotărârea Guvernului nr.187/2007.

În ceea pe priveşte proiectul de ordonanţă de urgenţă, din analiza comparativă a textului acestuia cu dispoziţiile directivei, apreciem că proiectul preia de o manieră generală dispoziţiile de fond din directivă, dar, totodată, facem precizarea că în cuprinsul documentului european materia este structurată mai clar, pe texte ce vizează distinct cele două proceduri: de fuziune, respectiv de divizare a societăţilor comerciale, ceea ce conferă, prin raportare la legea internă, un plus de claritate expunerii.

Urmărind îndeplinirea obiectivelor impuse de directivă, iniţiatorul reduce, în condiţiile stabilite de documentul european, anumite proceduri referitoare la formalităţile aplicabile operaţiunilor de fuziune şi divizare şi simplifică, în anumite cazuri, procedurile de publicitate.

Sub aspect procedural, susţinem caracterul de urgenţă al proiectului, în vederea evitării aplicării de către Comisia Europeană a procedurii de infringement, având în vedere că Directiva 2009/109/CE trebuia implementată în dreptul intern până la data de 30 iunie 2011.

4. La preambul, primul alineat, pentru evitarea repetiţiei, în locul sintagmei „în vederea” din rândul 2 se va scrie expresia „în scopul”.

La al patrulea alineat, precizăm că este necesară scrierea corectă şi completă a titlului Directivei menţionate în text, respectiv „Directivei 2009/109/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 septembrie 2009 de modificare a Directivelor 77/91/CEE, 78/855/CEE şi 82/891/CEE ale Consiliului şi a Directivei 2005/56/CE în ceea ce priveşte obligaţiile de raportare şi întocmire a documentaţiei necesare în cazul fuziunilor şi al divizărilor”.

Reţinem observaţia pentru toate situaţiile similare din proiect.

La al şaptelea alineat, pentru raţiuni normative, propunem reformularea ultimelor două rânduri, astfel: „…stat membru, ca urmare a necomunicării măsurilor de transpunere a Directivei 2009/109/CE,”.

La al optulea alineat, pentru evitarea repetiţiei, recomandăm înlocuirea expresiei „Având în vedere” cu sintagma „Ţinând cont de”. Observaţia este valabilă şi pentru alineatul al unsprezecelea.

La al zecelea alineat, este necesară schimbarea topicii în rândul 2, prin scrierea sintagmei „este element un important” sub forma „este un important element”.

5. La pct.1 al articolului unic, pentru raţiuni de tehnică legislativă, este necesară reformularea dispoziţiei de completare, astfel:

„1. După alineatul (2) al articolului 38 se introduce un nou alineat, alin.(3), cu următorul cuprins:”.

Reiterăm observaţia pentru toate situaţiile similare, acolo unde există dispoziţii de completare.

În ceea ce priveşte textul propus pentru alin.(3) al art.38, pentru considerente de ordin normativ, în locul expresiei „în condiţiile” din rândul 3 se va scrie adverbul „potrivit”. Observaţia este valabilă pentru toate situaţiile similare din proiect.

6. La pct.2, sugerăm înlocuirea expresiei „pot exercita” cu sintagma „îşi pot exercita”, mai adecvată în context.

7. La pct.3, pentru motivele expuse la pct.5 supra, în locul expresiei „în conformitate” se va scrie adverbul „potrivit”, observaţie valabilă pentru toate situaţiile similare.

8. La pct.4, este necesară reformularea dispoziţiei de completare, astfel:

„4. La alineatul (1) al articolului 226, după litera a) se introduce o nouă literă, lit.a¹), cu următorul cuprins:”.

9. La pct.8, pentru o exprimare consacrată în domeniu, propunem înlocuirea expresiei „paginii proprii de internet” din rândul 3 cu sintagma „propriul site/propria pagină web”. Reţinem observaţia pentru toate situaţiile similare din proiect.

10. La pct.9, la dispoziţia de modificare trebuie să se realizeze acordul gramatical, în sensul înlocuirii expresiei „se modifică şi va avea” cu sintagma „se modifică şi vor avea”.

Totodată, la alin.(2) al art.243, în locul pronumelui personal „Ea” se va scrie pronumele demonstrativ „Aceasta”, mai adecvat în context.

11. La pct.11, dispoziţia de completare trebuie reformulată, întrucât este incompletă:

            „11. După alineatul (4) al articolului 243², se introduce un nou alineat, alin.(5), cu următorul cuprins:”.

12. La pct.13, referitor la lit.d) a alin.(1) al art.244, pentru a respecta prevederile Legii contabilităţii nr.82/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, propunem inserarea cuvântului „anuale” după sintagma „situaţiile financiare”. Reiterăm observaţia pentru toate situaţiile similare.

13. La pct.14, pentru raţiuni normative, recomandăm înlocuirea expresiei din partea dispozitivă „Alineatele (2)-(3)” cu sintagma „Alineatele (2) şi (3)”.

14. La pct.15, referitor la alin.(4) al art.244, pentru o redactare gramaticală corectă, este necesară înlocuirea expresiei „copii de pe actele enumerate” cu sintagma „copii ale actelor prevăzute”. Observaţia este valabilă pentru toate situaţiile similare din proiect.

15. La pct.16, în ceea ce priveşte textul propus, pentru o exprimare specifică normelor de tehnică legislativă, în locul expresiei „În cel mult 3 luni” se va scrie sintagma „În termen de 3 luni”.

16. La pct.17, la lit.b) a alin.(1) al art.246¹, sugerăm eliminarea cuvântului „minimum”, fiind superfluu. Reţinem observaţia şi pentru lit.b) a art.246².

Totodată, pentru raţiuni normative, în locul expresiei „au putut consulta” se va scrie verbul „au consultat”. Observaţia este valabilă pentru toate situaţiile similare.

La alin.(2) al art.246¹ este necesară eliminarea abrevierii „lit.a), b) şi c)”, întrucât este superfluă.

17. La pct.20, referitor la alin.(4) al art.251⁶, în locul expresiei „nu mai devreme de” se va scrie prepoziţia „la”.

PREŞEDINTE

dr. Dragoş ILIESCU

Bucureşti

Nr.103/23.02.2012